【财讯】代孕合法化争议再起：处于法律不禁政府不允不自然处境

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原标题:代孕:法律禁不住，政府不允许的不自然状况

中国代孕产业处于法律禁止的灰色状态。 由于代理妊娠的处罚法依据不足，无法比较不同的主体来实现管制。 对非医疗机构实施代理怀孕也没有规定处罚措施

《财经》记者王丽娜/文李恩树/编辑

最近，中国是否适度开放代孕或合法化的争论又发生了。

为了商机，中国兴起了一定规模的地下代理妊娠产业链，委托人、代理妊娠中介人、代理母亲(代理妊娠的母体)市场，以及支持代理妊娠技术实施的医务人员或黑诊所、支持代理妊娠的药品设备提供者、媒体发布推广

但是，中国代孕产业处于法律禁不住、政府不允许的灰色状态，很多申诉人担心法律和道德风险，移居海外寻求代孕。

将来，代孕是被禁止的还是有一定范围的开放的第三条路？

卫生部禁令的理由

代孕出现在中国是近20年的事件。 试管婴儿技术在中国迅速发展后，1996年9月第一个代理妊娠试管婴儿在北京大学第三医院诞生。 孩子的母亲多次流产后，因怀孕中期子宫破裂而接受了不孕手术。 因此，选择了代孕。

现年78岁的中信湘雅生殖遗传专科医院院长吕光琲是生殖医学行业的专家，在她手下诞生了中国第一个冷冻精子人工受精婴儿。 20世纪80年代末期，她参与了人类体外受精、胚胎移植试管婴儿国家“七五”要点的攻关课题，课题成功。

卢光琲对《财经》记者说，在20世纪90年代原卫生部制定禁止代孕的规定之前，中国开始出现了一点代孕的例子。 “有几个非常成功的例子，也有没有成功的例子。 我也实施过代孕技术。 当时全国有几家医院可以实施辅助生殖技术，专家参加，严格实施。 当时的医院不是为了钱而实施代孕的”。

根据当时少数代孕病例，吕光琲发现代孕技术在医学上比较简单，但会带来很多法律、伦理和社会问题。 她一起举个例子，女性得了乳腺癌不能生育，委托别人代孕，当时没有法律限制，双方签订了合同，但代孕期间，代孕方不断提出新的要求，“湖南省政府有关部门参与，才顺利渡过危机。

她还知道姐姐帮助妹妹代理生育，前期顺利，但胎儿足月出生时，她说:“因为家庭发生矛盾，姐姐流产胎儿是很可怕的，没有法律保障，双方都有风险。”

另外，代孕主要有精子和卵子来自代孕的诉说方法和精子来自代孕的诉说方法两种方法，卵子来自代孕母亲。 后者容易带来监护权和探视权的争端。

对代理怀孕，国际上也出现了不同的态度。 卢光琲说，韩国、美国的一些州、俄罗斯、印度、泰国等允许代孕，泰国后来收紧了代孕。 英国、荷兰的立法允许代孕，但禁止商业代孕。 瑞士、法国、德国等国决定禁止代孕。

在巴西，代孕者必须是患者夫妇和亲属，希腊规定代孕需要医学支持，必须得到法院的批准，在英国代孕必须得到胚胎管理局的批准，在这些国家代孕是无偿行为

在中国香港，代理怀孕必须经过委托，委托给夫妇和代理怀孕者双方，至少要由两位医生指导，但不能涉及交易和商业目的。 否则，三方将被追究法律责任。 “因此，香港可以代理怀孕，但内地很少有人代理怀孕到香港。 ”。 卢光琲说。

开放怀孕的国家大部分不主张商业怀孕，将子宫商品化出租。

吕光琲说，商业怀孕的代理母亲通常缺钱，她们是弱势群体，租子宫制作生育工具，怀孕期间有流产、并发症等风险，流产会导致20%的女性不育。 如果孩子出生有畸形和智力障碍，双方都不要怎么办。 分娩出现危机情况时，“谁救孩子，救妈妈，这些都是问题，必须考虑代孕者的好处”。

根据上述情况和参考国际情况，2001年前卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理方法》(以下称为《辅助生殖方法》)，禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的妊娠替代技术，吕光璐参与了方法的制定。 “法规不健全的情况下，如果开放一种生育方法，双方都得不到保障。 ”。

另一位知道前卫生部禁止怀孕令的行业人士对《财经》记者说，卫生部参考国际情况，分析了当时规定代孕的30多个国家和地区的经验和教训，结合中国的实际，决定禁止代孕。

像英国一样自愿献出没有商业利益的代孕，同时成立胚胎管理局进行专家公正的代孕申请，“在中国不顺利”。 他说，如果允许代理怀孕，辅助生殖技术将进一步商业化。 “真正有代理生育诉讼的人数，在中国可能不足1‰”，在没有上位法保障的情况下，开放这少数人的诉讼有损于大多数人的好处。

禁令出台后，中国出现了地下代孕产业。 吕光听说代孕人是大学生，说:“她们没有生过孩子啊。 不要只为了赚钱而考虑代孕人的身心。 要求代孕的多是有钱人，代孕不仅要处理这少数人的诉讼，更不要无视别人的利益，认为自己能生育但不想经历怀孕过程。 ”。

国内和国外代孕市场的区别

巨大的不孕患者和失独组被认为是代孕的基础，这两组目前没有正确的统计数据。 年中国人口协会公布的调查显示，中国不育患者超过4000万人，占育龄人口的12.5%。

但是，不育的处理途径有药物治疗、试管婴儿、人工授精等，代孕不是唯一的选择。

代孕处于灰色地带，数代孕人数也不容易。 a69代妊娠网主张是中国第一个代妊娠网，2004年创立了中国代妊娠领域，成功诞生了1万名婴儿。

《辅助生殖方法》确定了医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。 2003年前卫生部颁布了《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理大体》，也确定了医务人员不得实施代孕技术。

从事某代理妊娠中介的企业认为，上述规定只是行政规则，在法律层面上不禁止代理妊娠，行政规则只约束医疗机构和医疗工作者，不确定禁止个人和中介机构从事代理妊娠。

根据来自a69代妊娠网员工的文件，该企业是唯一能够提供高端医疗合作的中介，是具有超高安全性和精密后勤管理的代孕机构。 代理母亲集中住在“中高级小区”，怀孕过程的各种突发状况有成熟的处理方案，“有全天候的员工，每天监督代理母亲的日常生活”。 由于有很多假企业的中介，顾客和董事长吕进峰面对面，或通过录像签约。

这家企业的收款课程因情况而异。 例如，以65万元开始的包成功完成了风险课程，根据支付次数和身体条件进行分类，最高支付135万元。 包成功承诺是指保证2年内在3个试管婴儿循环内协议指定的精、卵供应者生产符合出院健康标准的婴儿。 但是，除了顾客精、鸡蛋供应商的基因缺陷引起的婴儿先天性疾病以外，aa69将支付的项目返还给顾客。 另外，36万元起的全部委托，即使成功也不包括风险课程。

上述承诺对生育来说，风险因素依然无法衡量，是最简单的可能性---集中管理的代理母亲逃跑怎么办？ 因此，aa69在36万元的课程中明确记载了代理母亲在怀孕中失踪的情况下，将60%返还给顾客。

代孕在中国没有被法律禁止，但违反政令，代孕企业在法律的边缘游走。 这使多个代理怀孕索赔人感到没有法律保障，要求海外代理怀孕服务。

烦恼生孩子的刘琳(化名)多年来一直在寻求儿子，结果决定赴美怀孕。 帮助刘琳完成代孕的是英国医院生殖中心。 这家生殖专科医院的主要是试管婴儿，日美有诊所，美国有代理妊娠中介伙伴，年进入中国，成立了北京代表处。

据该处医疗助理claire介绍，近两年，随着二胎政策的开放，去美国代理怀孕的顾客增加，“每年也有两三名顾客代理怀孕，到现在为止代理怀孕的累计约为50”。 代孕申诉人的年龄在35岁到45岁之间，有一定的经济基础，有子宫疾病多不能生育的人，也有想生二胎的人，但如果不想花时间辛苦，也有请代母代替的人。 有个顾客叫我付钱，来接孩子。 克莱尔说。

另一个中国顾客直接去美国让代理怀孕企业完成了代理怀孕。 董明兆(明赵东)在圣地亚哥代孕企业conceptual options工作。

董明兆说，与美国各州的法律不同，加利福尼亚州在1993年确定了代孕法，法律最宽松，代孕诉求者如异性伴侣、同性伴侣、未婚男女没有限制，是美国最大的商业代孕州。

即使加利福尼亚州环境宽松，代孕企业偶尔也会受到代孕的抗议——为什么不收养，代孕呢？

这家企业自1999年成立以来完成了1400多个代理生育的例子。 2002年左右，来自世界各地的顾客迅速增加。 这家企业雇用了中文、法语和德语等翻译人员。 这些地区是目前最主要的客户来源。

“来自中国的顾客从2008年的约1%增加到现在的40%，企业老板很多，但最近也有一些白领员工和金领员工。 ”。 董明兆说。 来自中国的富豪顾客，一进出诊所就包围整个诊所，让试管医生在酒店房间见面，以免被人认出来。 二胎开放后，高龄父母的申请在增加。 "失独集团应该是我们的客户之一，但客户不愿意谈论这个. "

刘琳的代孕过程在加利福尼亚完成，新生儿快出生了，她还没见过代母本人。 至今为止的代理母亲的选定和与代理母亲的生育检查等的联络，在网上进行，移植合同也在网上和录像上进行，有中介关系。

claire表示，加利福尼亚州代理母亲资源丰富，代理怀孕操作流程健全，双方签订合同后，有法律制约和保障。 例如，签订合同后，代理怀孕律师介入。 怀孕请求人向代理怀孕中介支付的部分费用存在信托基金账号，代理母亲生育检查、加油等费用通过清算的方法扣除。 合同对代理母亲的约定很详细，怀孕期间不能涂指甲油、抽烟、喝酒。 代理母亲流产后，休息三个月再移植。 怀孕中介对代理母亲的筛选和第三者调查很严格，约2%、3%的申报者可以成为代理母亲。 代理母亲也选择了顾客，“双方没有眼缘，或者顾客架子太大，代理母亲拒绝合作。 ”。

一次怀孕，代理母亲除了产检等费用外，还可以获得大约3万美元的基本收入。

“对代理母亲的要求之一是有自我献身和助人之心，钱是代理母亲代理怀孕的理由，但不是主要原因。 ”。 conceptual options公司的董明兆说，这也是代母心理检查最重要的事情。 否则，代母说如果工作和家庭有变动，金钱压力会急剧下降，反感对父母和企业的影响非常大。 代理母亲退出，必须按合同归还父母的钱，其实很难回去，诉讼也需要时间。 “企业有时会因损失而退还父母的费用。 这是我们最不想看到的。 ”。

在加利福尼亚州，代理母亲的申请必须经过四个关口:背景调查、医疗历史、心理检查、健康诊断药物检查。 中介服务自然转嫁给顾客，去美国怀孕10万美元以上，另外考虑到实际的花店、代母经验、双胞胎上浮、1个周期的试管费用是2万-3万美元等，通常需要10万-20万美元。

在中国，从事代理母亲的大多是经济所迫。 《财经》记者联系的几位代理母亲表示她们直接缺钱。 没有进入中介机构的代理母亲说:“不是不得已的事，是谁在做这个？” 她声称帮助代孕，收到30万元，寻求下一位顾客。 “合同其实没用，还是看双方的诚实。 ”。

像她那样在网上发布个人代理怀孕和代理广告不是一个例子，即使问代理怀孕失败的可能性和风险，她们也不积极回答，有人说“那再来一次”。

禁止怀孕的困境

原卫生部禁令颁布10年后，近年来，关于代孕的争论不断发生。 呼吁开放代孕者，以代孕诉求庞大(如高不育率和失独群增加)为由，提出代孕合法化。 代理怀孕，纵观国内外情况，原则上是禁止、开放或一定范围开放的第三条路的三种态度。

国家卫生计划委员会多次重申禁止代理怀孕。 2月8日，国家卫生计划委员会新闻发言人毛群安说，代孕是涉及法律、伦理和社会的许多复杂问题，大部分国家和地区禁止实施任何形式的代孕，对参与代孕的机构和人员进行经济处罚和处罚。 卫计委等有关部门继续严厉取缔代理怀孕这一违法行为。

近两年，为了处理代孕问题，卫计委、公安部、网络信办办公室等多部门共同开展代孕专业行动，调查开展代孕行为的医疗机构和医务人员，调查开展代孕行为的中介机构，开展代孕推广的网络 但效果不太明显。 例如，可以完全清除在网上随处搜索的违规代理怀孕中介广告新闻吗？

在代理怀孕的行政处罚中，《辅助生殖方法》只规定对医疗机构实施代理怀孕技术的行为，卫生行政部门应当发出警告，给予3万元以下的罚款，对相关负责人给予行政处分。 这个方法还说构成犯罪的人将依法追究刑事责任。 但是，没有直接对应的罪，对于买卖配偶、合子(卵子精子)、胚胎的行为，处罚也是如此，刑法上也没有直接对应的罪。 对非医疗机构实施代理怀孕，没有规定处罚措施。

与代孕有关的例子在增加。

北京德恒律师事务所律师王宝林曾经有临床经验，他研究分析了近千件与代孕直接或间接相关的实例，除行政处罚案件外，司法实践中的案件主要有五种类型。

代孕带来的监护权、抚养关系、探视权纠纷，比较典型的例子是去年在上海市购买代孕引起的纠纷，在孩子的父亲去世后，引起了媳妇争夺监护权的诉讼。 法院无视前置代孕行为是否违法，从儿童的最大利益出发大致考虑，终审判决儿童的抚养母亲取得监护权。 另一个典型的例子是女大学生柳某通过中介与覃某签订代理怀孕协议，以自然怀孕的方法为覃某的孩子，得到报酬，但之后柳某违反协议要求探视权。 这件事以调解结束，某某同意柳某探视。 对于这样的事件，为了避免代理怀孕协议效力的判定，“司法的常见解决办法之一是调停”。

二是离婚事件中代孕引起的债务纠纷。 一方提高杠杆代理怀孕，另一方不知道，法院通常不支持双方承担共同偿还责任。

第三类是基于代理怀孕协议的缔约方诉讼，但一般表现为形式上的贷款协议。 对于此类案件，法院通常根据《民法通则》第七条关于公序良俗的基本上《合同法》的有关规定认定代孕协议无效，并根据收款情况、实际用途等具体情况评价是否返还。

四是代孕引起的名誉权等诉讼。

第五类是代孕相关的刑事案件，如以代孕为名实施的刑事欺诈、代孕相关的违法医生、代孕中介通过出生说明买卖国家机关证书的犯罪等。

王宝林表示，目前代孕产业链比较完善，包括委托人、代孕中介人、代母市场、支持代孕技术实施的医务人员和黑诊所、支持代孕的药品设备提供者、媒体发布推广者等。 “但是，对代孕的处罚法依据不足，与不同的主体相比不能实现限制。 ”。

立法机关也在考虑代孕立法问题。 年12月发表的《人口计划生育法(修正案)》草案规定:“禁止买卖精子卵子、受精卵、胚胎，禁止任何形式的代孕。” 但是，全国人民代表大会常务委员会审议时，由于争论太多而被删除了。

这次立法争论后，国家卫生计划委员会于去年3月召开了关于代孕的法律研讨会，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨新参加了这个会议。

“与会专家10多人，有来自婚姻法、行政法、卫生法等方面的法律界专家和医疗机构专家。 ”。 杨新对《财经》记者说。 很多专家认为几乎禁止代孕但应该采取适度灵活的法律政策，根据需要适当开放可以特例解决。 少数医学专家和婚姻法专家持相反态度，坚决不同意开放代理怀孕。

杨新有前者的意见:严格定义代孕的概念，确实有必要的可以酌情开放进行特例解决，确定代孕行为的法律结果。 法律规定的适当开放范围内的代理怀孕需要法律规定的严格批准和监督管理手续。 例如，代孕的批准必须由省一级政府授权的医疗机构医学伦理委员会批准，并向地市一级的政府主管部门提交备案。

关于是否应该“禁止”怀孕的讨论还在继续，立法机关对此没有最新的动向。

卢光琲总是不赞成商业化代孕。 关于是否开放一部分人的诉讼，他认为“必须考虑到诸法规是否健全、医疗领域的商业化思潮是否受到控制、公众的思想认知和医疗工作者的医德等各种因素”。

现在，进入古希之年的吕光琲定期就诊。 据说诉说不孕烦恼的患者很多，也建议收养，但收养无处不在。

“处理不育的方法有很多。 不要盯着代孕。 政府可以健全收养和收养的手续。 公众也必须博大精深地爱所有的孩子。 ”。 卢光琲说。